Il Tribunale di Bologna, con provvedimento del 23 giugno 2023 (Giudice Mirabelli), è intervenuto nel tentativo di sciogliere il nodo relativo all’applicabilità del divieto di cui al primo periodo dell’art. 25 quinquies c.c.i.i., a mente del quale «L’istanza di cui all’articolo 17, non può essere presentata dall’imprenditore in pendenza del procedimento introdotto con ricorso depositato ai sensi dell’articolo 40», anche nell’ipotesi in cui l’apertura della liquidazione giudiziale (o controllata) sia richiesta da soggetti diversi dall’imprenditore.
Secondo il Tribunale, la soluzione del problema ermeneutico non può prescindere dalla ratio del divieto in questione; divieto che si atteggerebbe assai diversamente a seconda che si volesse aderire ad una interpretazione ampia o restrittiva della norma de qua, la quale, nel richiamare il procedimento ex art. 40 c.c.i.i., non distingue tra quello proposto dall’imprenditore stesso (ai sensi del terzo comma) e quello avanzato dal creditore (ovvero dagli organi di controllo o dal PM, ai sensi del sesto comma). Invero, nel secondo caso, il citato divieto avrebbe la funzione di inibire comportamenti ondivaghi e contraddittori del debitore, orientandolo verso una selezione ponderata dello strumento, stragiudiziale o giudiziale, di risoluzione della propria crisi; nel primo caso, invece, andrebbe a sanzionare anche l’inerzia del debitore nell’attivarsi di fronte a una crisi divenuta verosimilmente già insolvenza.
Ciò posto, afferma il Tribunale di Bologna che l’interpretazione dell’art. 25 quinquies c.c.i.i. coerente con le finalità della Direttiva Insolvency di salvataggio dell’impresa “vitale” (passibile cioè di risanamento anche mediante la ristrutturazione negoziata del debito), non può che essere quella che nega rilievo impeditivo alla pendenza di procedimenti giudiziali promossi dai terzi (che possono quindi essere paralizzati dalla richiesta di misure protettive, salva la verifica che in concreto sia perseguibile la strategia di risanamento) e attribuisce effetti preclusivi (peraltro temporanei) solo alle iniziative dell’imprenditore. Ciò, in quanto lo scopo perseguito dalla disposizione in esame non è quello di inibire l’accesso alla composizione negoziata all’imprenditore che sia già stato destinatario di una domanda di terzi per l’apertura delle procedure liquidatorie, ma solo quella di impedire al debitore una dilatoria “spola” tra gli istituti messigli a disposizione dal nuovo codice della crisi e, dunque, evitare suoi comportamenti opportunistici; tant’è che il legislatore non ha disciplinato esplicitamente i rapporti con la domanda di liquidazione controllata (che potrebbe essere chiesta anche a iniziativa del creditore), rimasta priva di espressa menzione normativa diversamente dal concordato minore citato dall’art. 25 quinquies c.c.i.i., manifestando anche in questa scelta il reale intento del divieto.
Conclude il Tribunale di Bologna osservando che «La soluzione ermeneutica qui preferita non sembra ostacolata da nessuna altra disposizione del Codice della crisi: l’art. 54 comma 4 CCI nello stabilire che “Prima del deposito della domanda di cui all’articolo 40, le misure protettive di cui al comma 2, primo e secondo periodo, possono essere richieste dall’imprenditore presentando la domanda di cui agli articoli 17, 18 e 44, comma 1”, non impone una successione necessaria tra composizione negoziata e tutte le domande proposte ex art. 40 CCI, ma si limita a confermare la possibilità di una protezione anticipata rispetto a quella cui il solo debitore ha diritto ai sensi dell’art. 54 comma 2 CCI (cfr. sul punto anche la relazione illustrativa al d. lgs 83/2022). Le misure protettive, infatti, diversamente da quelle cautelari, possono essere richieste solo dal debitore (art. 2 lett. p) CCI) e la norma in questione si limita a stabilire quali sono le modalità di concessione al di fuori del procedimento unitario di cui all’articolo 40 CCI».
